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杏彩平台劳务派遣与劳务外包差异实务分析
发布时间:2023-07-09 05:33:59
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  ,通知中强调了劳务派遣和劳务外包的区别,为用工需求方提示了劳务派遣和劳务外包在实践运用中应注意的事项。

  为便于客户单位准确把握劳务派遣和劳务外包的区别,进一步避免“假外包、真派遣”的法律风险,笔者根据《重庆市劳务派遣规范用工指引》中对劳务派遣和劳务外包区别的规定,结合实践经验,对劳务派遣与劳务外包的差异进行简要实务分析。

  根据《重庆市劳务派遣规范用工指引》规定:经营劳务派遣业务需要一定的资质,应取得《劳务派遣经营许可证》后方可经营劳务派遣业务;在劳务外包关系中,外包的项目不涉及国家规定的特许内容,无需办理行政许可,没有特别的资质要求。

  1.具有劳务派遣资质的单位,在其工商注册的经营范围中,通常会载明“经营劳务派遣业务”“劳务派遣服务”类似内容。用工需求方在选择劳务派遣单位时,一般还会审查派遣单位是否持有合法有效的《劳务派遣经营许可证》。

  2.提供劳务外包服务的单位,不必持有特定的经营许可证,但其工商注册的经营范围中,通常会载明“劳务服务外包”“劳务外包”等通用型劳务的内容,或“清洁服务”“保洁服务”“保安服务”“会务服务”“展示展览服务”“搬运装卸服务”等特定型劳务的内容。因此,用工需求方在选择劳务外包服务单位时,一般会考虑劳务外包单位的业务特长、实操经验、服务价格等因素。

  根据《重庆市劳务派遣规范用工指引》规定,劳务派遣的主要特征包括:由劳务派遣单位招用劳动者,并与被派遣劳动者建立劳动关系,签订劳动合同;用工单位使用被派遣劳动者,但与被派遣劳动者不建立劳动关系,不直接签订劳动合同;被派遣劳动者的劳动过程受用工单位的指挥管理。

  劳务外包的主要特征包括:发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系;发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成,由发包单位支付承包单位一定的费用;承包单位与所雇用的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配;发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。

  劳务外包单位和用工需求方签订的合同,一般采用《劳务外包合同》《岗位外包合同》《XX服务合同》《XX业务外包合同》等名称,命名具有一定随意性,但不应包含“派遣”二字。

  劳务派遣用工中,输出劳务派遣一方一般称为“劳务派遣单位”;接收劳务一方一般称为“实际用工单位”。

  劳务外包合同中,提供劳务服务一方一般称为“劳务外包单位”“提供劳务单位”“劳务服务方”“劳务承包单位”等;接收服务一方一般称为“劳务发包单位”“接收服务方”等。

  一般认为,劳务派遣的标的是“提供劳务的人”,即“劳动者”。因此,实践中,劳务派遣协议对合同标的的约定,通常首先会确定劳务派遣员工的岗位,再根据岗位确定具体的劳务派遣员工。劳务派遣员工通常是确定的、特定的,劳务派遣单位和实际用工单位通常会完善一份《劳务派遣员工名单》,载明员工的姓名、性别、出生年月、身份证号、联系方式等员工信息,以便实际用工单位对员工进行具体的支配和管理。除非出现法律、法规规定实际用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位的情形,派遣员工将一直保持稳定性。

  劳务外包的标的则是“劳务”,或“服务”,不强调 “特定的提供劳务的人”。因此,实践中,劳务外包合同对合同标的的约定,一般会体现服务的具体内容、范围、标准、时间和验收要求等,通常会以“劳务外包单位完成符合合同约定的服务内容”作为合同的目的及支付费用的条件;通常不会对提供劳务的人员作具体的限定,劳务外包单位可以根据自身情况更换,只需保证提供的服务符合合同约定。当提供的服务不能满足合同约定时,接收服务一方无权也不必将该人员“退回”劳务外包单位,只需根据合同约定,责令劳务外包单位“更换”,或相应扣减服务费即可。

  在劳务派遣法律关系中,只需劳务派遣单位和实际用工单位在劳务派遣协议中约定,以及劳务派遣单位与劳动者在劳动合同中约定,实际用工单位即有权直接对派遣员工进行考核,并以考核结果作为员工奖惩、职务任免、薪酬待遇计发的依据,考核可以直接在实际用工单位和派遣员工之间发生,而无需在劳务派遣单位和实际用工单位间发生。

  在劳务外包法律关系中,提供服务的一方是劳务外包单位,因此,接收服务单位只需要对劳务外包单位提供的服务进行整体考核、评价即可,无权也无需对个别特定劳动者行为表现进行考核、评价。考核、评价将影响劳务外包单位获取劳务费或服务费的金额、是否承担违约责任等;但对特定劳动者的考核,却属于劳务外包单位内部的事情,由劳务外包单位根据其规章制度和考核体系自行处理,与接收服务单位无关。

  根据《重庆市劳务派遣规范用工指引》规定,在支配与管理方面,劳务派遣中的用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理,被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理;劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理,由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。

  1.劳务派遣员工将直接作为实际用工单位的员工纳入人力资源管理体系。实际用工单位将建立劳务派遣员工的花名册,对劳务派遣员工进行制度、岗位、安全培训,对劳务派遣员工给予定岗、定职、定责,对劳务派遣员工进行考勤管理,对劳务派遣员工进行奖励或惩戒,甚至劳务派遣员工可以选择加入实际用工单位的工会组织,成为工会会员并享有相应的权利、履行相应的义务。总之,除了劳动合同与劳务派遣单位签订、社会保险由劳务派遣单位缴纳、基本工资由劳务派遣单位支付以外,劳动合同履行过程中的其他劳动者与用人单位之间的权利、义务,均在实际用工单位和劳动者之间直接发生。只有当出现退工或涉及到劳动关系解除、终止的情形时,才需要实际用工单位和劳务派遣单位配合处理。

  2.劳务外包法律关系中,劳动者的劳动关系、社保关系、工资关系均在劳务外包单位,接收服务单位与劳动者之间不发生任何管理、指挥行为。实践中,接收服务单位一般会要求劳务外包单位成立项目管理班子,自行对提供服务的劳动者进行培训、管理、考核、评价;或由劳务外包单位安排一名或多名合同履行的日常对接人,对其提供服务的劳动者进行管理。接收服务单位只与劳务外包单位的项目管理班子或指定的日常对接人进行联系、交换意见、提出对劳务外包单位的要求,如果涉及服务现场的基本管理制度、规章制度等要求劳务外包单位遵守的,应当由双方在劳务外包合同中约定,并由劳务外包单位自行转达给其。

  根据《重庆市劳务派遣规范用工指引》规定,工作成果衡量标准方面,在劳务派遣中,用工单位根据劳务派遣单位派遣的劳动者数量、工作内容和时间等与被派遣劳动者直接相关的要素,向劳务派遣单位支付服务费;在劳务外包关系中,发包单位根据外包业务的完成情况向承包单位支付外包费用,与承包单位使用的劳动者数量、工作时间等没有直接关系。

  1、劳务派遣用工中,实际用工单位支付给劳务派遣单位的服务费,实际上多是采用“成本加酬金”的方式计付。即,劳务派遣单位和实际用工单位会核算劳动者的工资、福利待遇、社会保险等基本用工成本,在成本固定的情况下,劳务派遣单位根据劳动者的人数,按照定额额外收取一定金额的“管理服务费”,作为其收益。因此,在劳务派遣用工中,劳务派遣单位赚取的基本是固定金额的“服务管理费”,一般不会面临亏损的风险。

  (1)以时间为单位计取的模式。例如保安服务、保洁服务、绿植养护服务等。外包服务单位和接收单位会商定,按照多少钱一个月、多少钱一个季度或多少钱一年等模式计费;

  (2)以人员数量为单位计取的模式。例如搬运服务、驾驶服务等。外包服务单位和接收单位会商定,按照合同履行期间每个多少钱,每增加或减少一个如何处理的模式计费;

  (3)以服务效果为计费依据的模式。例如营销服务、促销服务、策划服务等。外包服务单位和接收单位会商定,根据服务的效果为接收单位带来的收益,按照一定比例计取服务费。

  不论采用何种模式计费,成本和利润都是劳务外包单位自己考虑和控制的,接收服务单位只提服务需求,不会考虑外包单位的成本,通常会选择服务费标准合理或最低的供应商合作。因此,劳务外包单位只有通过提升管理、提高效率的方式来盈利,同时也存在亏损风险。

  根据《重庆市劳务派遣规范用工指引》规定,法律关系方面,劳务派遣涉及三方关系,劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系,用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系;劳务外包涉及两方关系,发包单位与承包单位之间的合同关系,承包单位与劳动者的劳动合同关系。

  法律适用方面,劳务派遣主要适用《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》;劳务外包主要适用《中华人民共和国民法典》。

  (1)劳动者出现试用期内不符合录用条件、不能胜任工作、严重违反规章制度、严重失职或营私舞弊损害公司利益等可能导致劳动合同变更、解除或终止的情形时,实际用工单位应当向劳务派遣单位报告并提供资料,由劳务派遣单位作出处理;

  (2)劳动者发生工伤事故等情形的,实际用工单位应当及时向劳务派遣单位报告,并协助劳务派遣单位处理;

  (3)劳动者与劳务派遣单位和实际用工单位发生劳动争议的,通常会将用人单位和实际用工单位作为共同被告(或被申请人)进行诉讼或仲裁;

  (4)劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的责任。

  (1)劳动者与外包单位发生劳动争议的杏彩平台劳务派遣与劳务外包差异实务分析,杏彩官网注册由外包单位自行处理并依法承担责任,接收服务单位不需要承担连带责任;

  (3)接收服务单位因场地安全管理等问题,导致外包单位的员工发生人身、财产损害的,根据《中华人民共和国民法典》关于侵权责任的规定,承担民事责任。

  1.劳务需求单位在接收劳务外包单位服务过程中,有时外包单位会要求接收服务单位为其员工安排住宿、交通,或使用接收服务单位的管理系统、食堂就餐卡等。此种方式在实务中不建议,应当尽量避免。若确实无法避免的,劳务需求单位应当在与劳务外包单位的劳务外包合同中约定,前述物质条件为劳务需求单位为劳务外包单位提供的履行合同的条件;同时由劳务外包单位与其劳动者在劳动合同中约定,前述物质条件视为劳务外包单位为其员工提供的劳动条件。进而将劳务需求单位提供的物质条件进行转化,避免被认定为劳务派遣用工模式。

  2.实践中,还有一种“业务外包”模式,即,发包方将某项业务发包给承包方,由承包方向发包方交纳“管理费”,同时自己经营该项业务,自负盈亏、自担风险,例如常见的“食堂承包”“柜台承包”等。此种商业模式,不属于本文论述的劳务外包,而是经营权让渡,实践中应加以区分。

  劳务派遣是劳动合同用工的补充形式,但基于现行法律、法规的特殊要求,其适用范围窄、限制条件多。在这样的背景下,劳务外包应运而生,且不断发展壮大。劳务外包严格来说并非一种用工形式,而是市场经济专业化分工的产物。用人单位应充分了解劳务派遣和劳务外包的特点、优劣,依法合规选择和践行两种模式,才能有效控制用工成本和法律风险。